《华东师范大学学报(教育科学版)》 柏浪涛
作者:柏浪涛,十大赌博正规网址副教授
来源:《华东师范大学学报(教育科学版)》2017年第二期
原文:
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定罪的考量因素有两项:一是法益侵害性 (违法性),二是可谴责性 (非难可能性)。量刑的考量因素有三项:一是法益侵害性,二是可谴责性,三是人身危险性 (再犯可能性)。一个行为具有法益侵害性和可谴责性,便构成犯罪,对此适用的刑罚被称为报应刑,主要是回应已然事实。量刑时依据人身危险性所适用的刑罚被称为预防刑,主要面对未然事实。针对未成年人犯罪,在定罪量刑上需要考察上述三项因素的特别表现。
第一,法益侵害性。例如,刑法第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”问题是,当十四至十六周岁的人未实施上述犯罪的实行行为,而是实施帮助行为或教唆行为,是否应当负刑事责任?对此实务部门倾向于肯定意见。然而,当十四至十六周岁的人实施帮助行为或教唆行为时,其法益侵害性与实行行为相比,相对较低,不值得科处刑罚。因此,在解释上述规定时,应将犯罪行为限定为实行行为。
第二,可谴责性。对行为人制造的法益侵害事实能够予以刑罚谴责的前提是,行为人具有法规意识和抑制犯罪动机的能力 (简称为“动机能力”)。一方面,未成年人法规意识相对比较淡薄,也即对自己行为的性质和法律后果的认识并不清晰。另一方面,未成年人遵守法规的意志薄弱,相应地抑制犯罪动机的能力也较薄弱。上述两项特征导致对未成人犯罪的可谴责性相对较低。基于此,校园里某些中学生为抖威风,欺凌同学,强拿硬要同学价值不大的财物,缺乏明确的非法占有财物目的,对这些案件可不以抢劫罪、敲诈勒索罪论处。
第三,人身危险性。由法益侵害性和可谴责性决定的报应刑应是处罚的最大值 (上限),由人身危险性决定的预防刑只能在这个最大值以下进行调节。换言之,若行为人的人身危险性较小,可以在这个最大值以下从轻或减轻处罚;若行为人的人身危险性较大,则不能超过这个最大值进行加重处罚。未成年人由于年龄较小,可塑性强,其人身危险性和再犯可能性较小,因此一般应从宽处罚。例如,2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。”对此,不应仅仅从危害结果上考察,而应从行为人的人身危险性和再犯可能性上考察。对于早恋中男女自愿发生性行为,由于行为人的人身危险性和再犯可能性较低,加上可谴责性较低,可以不科处刑罚。